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TILBURG INSTITUTE OF COMPARATIVE AND TRANSNATIONAL LAW WORKING PAPER No. 2008/4

A REGRA DO PRECEDENTE NA EUROPA

Eric Tjong Tjin Tai e Karlijn Teuben

Tradução: Rafael Zanatta

FACULTY OF LAW
TILBURG UNIVERSITY


Junho de 2008

I. INTRODUÇÃO

A vasta literatura sobre direito civil europeu é fortemente centrada no direito material, nas regras ou princípios a serem aceitos ou aplicados[1]. Questões processuais são raramente discutidas[2], sendo notável exceção a observação comum de que um sistema de direito civil Europeu realmente unificado somente desenvolverá se for sustentado por um sistema judicial unificado[3]. Não obstante a ausência de tal nível de unificação, os esforços para harmonizar o direito civil continuam sem diminuição. Neste artigo iremos discutir à que extensão a aplicação e o desenvolvimento de leis civis harmônicas são apoiadas ou dificultadas pelas atuais práticas processuais civis ambas em Estados-Membros e no nível da Corte Européia de Justiça (European Court of Justice – ECJ). Nós focaremos na viabilidade de um sistema europeu de lei precedente[4]. Para assim fazê-lo, iremos primeiro discutir os elementos essenciais do precedente no Direito Inglês e nos sistemas de Civil Law. Subseqüentemente, aplicaremos tais descobertas ao presente “multi-nivelado” sistema judicial de Direito Civil Europeu e identificaremos os diversos obstáculos para atingirmos um sistema de precedentes de pleno direito. Nosso foco será em leis processuais existentes, e nós pincelaremos alguns desenvolvimentos judiciais futuros que julgamos convenientes. Por fim, nós iremos apenas discutir o direito processual civil, em razão das leis de organização administrativa, constitucional e penal nos países europeus diferir substancialmente dos procedimentos legais civis. Uma discussão profunda sobre todos os possíveis aspectos do direito processual necessitará dum escopo maior que um artigo, enquanto os argumentos que apresentamos aqui não dependem desses aspectos de sistemas jurídicos nacionais.

II. A REGRA DO PRECEDENTE NA INGLATERRA[5]

O sistema da regra do precedente na Inglaterra consiste em dois componentes: o impacto autoritário de decisões anteriores – precedente num sentido amplo do termo (lato sensu) – e a força vinculativa de decisões anteriores – precedente no sentido estrito (strictu sensu), também chamado de stare decisis[6]. É o precedente no sentido estrito que veio a ser identificado com o sistema jurídico inglês. Na Inglaterra, decisões judiciais (precedents) sempre desempenharam um papel central no direito. Até aproximadamente a primeira metade do século 19, entretanto, os precedentes não eram considerados rigorosamente vinculantes. De acordo com a teoria declaratória naquele momento prevalecente, as cortes não criavam novas regras em suas decisões; elas apenas afirmavam o direito que já existia[7]. Os precedentes eram então vistos apenas como “evidência” [8] do direito; não precisavam ser seguidos se pudessem ser demonstrados como errados. A força vinculante de decisões singulares era comparativamente fraca; era apenas depois de ter sido formada uma linha de decisões similares que as cortes tendiam para uma particular proposição da lei[9].

Durante o decorrer do século 19 a teoria declaratória caiu em desgosto pelos juristas. Se tornou opinião comum que as cortes de fato criavam o direito e que decisões singulares, bem como uma linha de decisões, podem vincular cortes em casos posteriores. Adicionalmente, a necessidade de segurança jurídica ganhou importância. Isso resultou numa mais forte ênfase com os precedentes como uma fonte legítima do direito[10]. O estabelecimento da Incorporated Concil od Law Reporting for England & Wales, disponibilizando uma jurisprudência atualizada amplamente acessível, foi um terceiro fator contribuinte[11]. Os relatórios legais (law reports) permitem que partidos e tribunais obtenham acesso imediato a precedentes relevantes, o que é essencial se os tribunais são obrigados a seguir precedentes anteriores.

Esse desenvolvimento culminou em 1898 no caso London Tramways v. London County Council[12], onde a House of Lords[13] declarou-se absolutamente obrigada a seguir suas próprias decisões em casos futuros. Essa regra não foi mitigada até 1966 (veja adiante). Essa decisão estabeleceu as bases para o sistema inglês do stare decisis (na íntegra: stare decisis et quieta non movere):[14] mantenha-se o que foi decidido e não moleste o que está pacificado.

O precedente pode operar de duas maneiras: verticalmente e horizontalmente. Tribunais inferiores são vinculados por uma decisão anterior de instância superior (operação vertical), mesmo quando o tribunal inferior está correto ao assumir que o tribunal superior irá revogar seu próprio precedente anterior: não cabe ao tribunal inferior antecipar o que a instância superior irá fazer[15]. Além disso, a Court of Appeal e a House of Lords são vinculadas pelas suas próprias decisões anteriores até o momento que o precedente não é anulado (operação horizontal do precedente). Tribunais inferiores também podem levar em conta decisões tomadas por outros tribunais de mesma instância, ou mesmo nível, por assim dizer. Esse impacto horizontal, entretanto, é meramente precedente no sentindo amplo da palavra, como é geralmente assumido que não há absolutamente nenhuma obrigação de um tribunal inferior considerar-se vinculado à decisões anteriores de outro tribunal inferior. O impacto não passa de uma autoridade persuasiva (que veremos adiante).

Não existe consenso claro a respeito das bases teóricas da doutrina do stare decisis. Quer um assuma uma teoria positivista ou declaratória do direito, o princípio do stare decisis é difícil de ser justificado. Se os tribunais criam o direito, porque não podem os mesmos desfazer uma criação anterior, e se os tribunais somente declaram o direito, porque não eles corrigir declarações anteriores incorretas?[16] Uma justifica mais prática pode ser encontrada na necessidade de segurança jurídica[17]. Um tribunal que muitas vezes muda sua opinião pode se tornar inconfiável, o que poderia desvirtuar a confiabilidade do sistema jurídico. Ademais, decisões contrárias em casos semelhantes são difíceis de se reconciliarem com a pretensão básica de justiça de que casos semelhantes tem que ser decididos similarmente. A necessidade de certeza jurídica, ou segurança, pode tambem contar com o fato de que tribunais apelados são vinculados a seguir suas próprias decisões. Apesar de desde o Practice Statement de 1966[18] a House of Lords ter considerado ela mesma como absolutamente obrigada a seguir suas próprias decisões, a declaração desse Practice Statement revela a importância ainda fixada à segurança jurídica como a base para o sistema do precedente judicial. O stare decisis continua a ser a regra.

Outra justificativa parcial pode ser escontrada na rigorosa hierarquia dos tribunais no ordenamento jurídico inglês[19]. A hierarquia está subordinada na autoridade dos tribunais superiores aos tribunais inferiores. A verticalização do precedente é ainda mais reforçada pela necessidade de uniformidade das decisões (“adjudication”, também interpretada como sentença)[20]. A influência da hierarquia dos tribunais no stare decisis é ilustrada pelo fato de que juízos de mesmo nível – por exemplo, juízes de primeira instância na High Court e nas County Courts – não são estritamente vinculados a seguir decisões uns dos outros. Seguir uma decisão anterior de um tribunal de mesma instância é somente visto como uma cortesia judicial, não como uma obrigação legal[21]. A autoridade de tribunais superiores é executada pela possibilidade de apelação de decisões de tribunais inferiores. Anulando decisões incorretas de tribunais inferiores, os tribunais superiores podem efetivamente executar o stare decisis.

A severidade do stare decisis é suavizada em diversas maneiras. Sem considerar as limitadas exceções à regra do próprio stare decisis, as técnicas do overruling e do distinguishing são utilizadas. A diferença entre as duas é que uma decisão “indeferida” (overruled) deixa de ter qualquer efeito vinculante, enquanto a “distinção” (distinguishing) deixa a decisão como uma fonte válida do direito, se limitando no seu âmbito. Um precedente vinculante somente pode ser indeferido pela House of Lords. Tribunais inferiores não tem permissão para indeferir precedentes vinculantes, nem mesmo suas próprias decisões. Um tribunal também não está obrigado por um precedente vinculante quando o presente caso pode se diferenciar, por exemplo, se o caso é nos seus fatos materiais suficientemente diferente do precedente. Através da distinção o sistema retém um grau de flexibilidade.

O impacto dos precedentes é ainda mais limitado pelo fato de que proposições de direito são somente vinculantes na medida em que as proposições fazem parte da ratio decidendi da decisão original. Proposições de direito que não fazem parte do ratio decidendi são chamados de obiter dictai; essas não possuem maior autoridade do que persuasiva.

Como a ratio decidendi deve ser determinada é o tema de uma extensiva divisão da literatura no direito inglês. Alguns conceitos podem ser aqui esboçados. Primeiro, somente regras jurídicas necessárias para a decisão original podem fazer parte da ratio decidendi[22]. Em outras palavras, somente as regras jurídicas nas quais a decisão se baseou podem ser consideradas parte da ratio decidendi. Proposições de direito estabelecidas em opiniões divergentes ou baseadas em fatos hipotéticos ou assumidos não se qualificam. Segundo, a ratio decidendi tem que ser baseada nos fatos concretos do caso. Mesmo as normas jurídicas embasadas por termos gerais tem que ser sempre lidas sob à luz dos fatos particulares para o caso[23]. Somente se os fatos do caso posterior forem semelhantes, que o precedente pode ser aplicado.

Pode ser questionado porque os tribunais ingleses mantém a – por vezes complicada – distinção entre ratio decidendi e obiter dicta. Um início de explicação reside no fato de que o sistema jurídico inglês é um sistema jurisprudencial, casuístico. O direito desenvolve-se primariamente de caso para caso. Os fatos particulares de um caso individual são, portanto, de extrema importância, o que explica porque a ratio decidendi somente se extende aos fatos concretos de um caso. Outro importante fator reside num dos princípios básicos do precedente, ou mesmo da justiça: casos semelhantes devem ser tratados de forma igual. Esse princípios implica que diferentes casos devem ser tratados de forma distinta. Portanto, uma decisão anterior somente deve ser seguida na medida em que o caso subsequente é similar em aspectos relevantes. Adicionalmente, entretanto, o caráter estrito do stare decisis pode ser uma influência importante. Uma vez que uma proposição legal é qualificada como um precedente vinculante, é virtualmente impossível escapar dele (pelo menos abertamente). Isso torna imperativo o fato de existir critérios para determinar em quais casos uma certa regra deve ser seguida, em quais casos não deve. A ratio decidendi é uma forma de limitar o âmbito do precedente.

Por último, a autoridade persuasiva deve ser brevemente considerada[24]. Essa categoria inclue a obiter dicta e decisões de tribunais de mesmo nível, tribunais inferiores ou estrangeiros, que não são vinculantes. Não obstante a falta de força vinculante, algumas autoridades persuasivas tem de fato uma certa força normativa: o tribunal é obrigado a considerar a jurisprudência relevante de tribunais de mesmo nível e espera-se que a mesma expresse suas razões para não seguir tal autoridade persuasiva.

III. PRECEDENTE EM SISTEMAS DE CIVIL LAW

Uma certa forma do precedente em seu sentido amplo é geralmente aceita em sistemas de civil law também[25]. Apesar do Código Civil ser resguardado como a fonte principal do direito em sistemas de civil law, decisões judiciais que, formalmente, meramente aplicam e interpretam o código civil de fato – explicita ou implicitamente – desenvolvem o direito através da extensão e modificação do código[26]. Decisões de tribunais contendo interpretações da lei (e do direito) terão algum impacto em outros tribunais, por menor que seja a autoridade persuasiva. Em todos os sistemas modernos de civil law, o código civil se tornou mais ou menos amadurecido com decisões judiciais que suportam os operadores do direito em determinar a lei, ou o direito, que se aplica a cada caso específico. A interpretação do código realizada pelos tribunais torna-se parte então do que o direito é[27]. A interpretação judicial de provisões estatutárias é geralmente vista como se detivesse a essência das decisões dos tribunais, e como tal pode ser vista como um civil law análogo da ratio decidendi do direito inglês.

O rigoroso princípio do stare decisis, entretanto, não alcançou o Continente. Apesar dos tribunais de civil law serem compreensivelmente relutantes em reconsiderar decisões anteriores, eles não hesitarão em assim faze-lo, e quando eles acharem que é justificável[28]. Decisões superiores são vistas, primeiramente, como interpretações do direito positivado (statute law), o que pode ser abandonado para melhores interpretações. Antigas decisões de tribunais são declarações autoritárias do direito, mas sua autoridade não se extende além do que os argumentos nos quais são baseados. Somente o precedente no sentido amplo – uma “sutil” força vinculante ou autoridade persuasiva de uma decisão anterior – é aceito. Nos sistemas de civil law, a operação horizontal do precedente em outras cortes de mesmo nível[29], que também é baseado na autoridade persuasiva, não é principalmente diferente da operação vertical do precedente. O que, entretanto, não deveria ser ignorado é o fato de que a autoridade de uma decisão de tribunal superior pode, na prática, ser relativamente forte e eficiente em face de um obstáculo insuperável para um curso divergente. Se um tribunal inferior desvia de um precedente anterior, sua decisão será certamente reformada por um tribunal superior, ao menos que o tribunal reconsidere a decisão anterior por envolver um caso que difere em aspectos relevantes[30]. O tribunal inferior, entretanto, não é especificamente advertido por não seguir um precedente[31]. Através deste sistema de interpretação, precedente horizontal, e, se necessário, revisão por uma corte superior, a lei se desenvolve em todos os níveis do sistema judiciário, não somente no topo.

O sistema continental de precedente em sentido amplo tem certas vantagens. A limitada segurança jurídica proporcionada pelos precedentes permite que os operadores do direito (advogados) confiem, numa certa extensão, em um largo campo de decisões passadas de tribunais, com a noção de que outros tribunais irão, pelo menos, considerar tais decisões como indicações autoritativas do direito. O direito é observado através da lupa deste corpo de julgamentos, que oferece uma visão mais detalhada do que o código civil poderia oferecer por si próprio. O conhecimento derivado dos precedentes é suplementado pela doutrinha, que proporciona uma valiosa ajuda ao aplicar o código civil[32]. O estilo exegético de discutir o direito começando com uma interpretação do código, complementado por referências ocasionais aos precedentes, é a norma para os tribunais do sistema de civil law[33].

O resultado da codificação é que não há necessidade para a forma restrita do precedente; juízes podem desenvolver o direito com a própria estrutura já organizada pelo código civil[34]. Uma característica notável do desenvolvimento do direito pelos juízes nos sistemas de civil law é que ela abre mais espaço para declarações de princípios, em sentido geral. Uma decisão deste modo ampla pode ser facilmente corrigida ou refinada em decisões posteriores, por não haver stare decisis.[35] O Juiz da civil law realiza seu trabalho de forma semelhante a de um pintor que primeiro faz um esboço grosseiro, e depois completa os detalhes conforme necessário. O Juiz da common law é geralmente mais cuidadoso para somente fazer alterações pontuais ao corpo existente do direito, pois é difícil modificar excessivamente declarações gerais: seu trabalho lembra a de um escultor, libertando a estátua de um bloco de mármore. Por caus do juíz da common law não possuir uma estrutura teoricamente fixada por um código civil, ele tem que conferir a suas próprias decisões uma inviolabilidade similar, que efetivamente os protege de serem subsequentemente anulados (overruled) ou corrigidos, exceto em raras ocasiões.

IV. O PRECEDENTE NO DIREITO CIVIL EUROPEU

É geralmente aceito que a Corte Européia de Justiça (European Court of Justice) observa o sistema do precedente em sentido amplo: enquanto não se considera obrigatoriamente vinculada a uma decisão anterior, a CEJ geralmente tenta sustentar uma linha de decisões anteriores[36]. No mais alto nível judiciário da União Européia, o precedente horizontal pode então ser considerado como a regra. Entretanto, como nós temos argumentado, um sistema completo de precedente envolve mais do que uma mera relutância da corte suprema em reverter seus próprios julgamentos. É sobre os outros aspectos que iremos nos debruçar agora.

Muitos autores já apontaram que um sistema centralizado de apelação é a pré-condição para um sistema unificado de direito civil europeu[37]. No mínimo, este parece pressupor um limitado sistema de precedentes. Como já foi demonstrado, as jurisdições européias parecem aceitar os precedentes como se tivessem, pelo menos, autoridade persuasiva. Além do mais, não há nenhum obstáculo principiológico em permitir decisões estrangeiros pelo menos como força persuasiva[38]. Pode até ser dito que tribunais nacionais tem o dever de levar em consideração precedentes estrangeiros ao interpretar o direito nacional em conformidade com as directivas[39] da União Européia[40]. Entretanto, diversas peculiaridades do sistema jurídico europeu formam um obstáculo para um adequado sistema de direito precedente europeu. Nós iremos focar em dois deles.

1. O multi-nivelado sistema de direito europeu[41]

A legislação comunitária no campo do direito privado é primariamente baseada nas directivas. De acordo com o ártigo 249 EC, Estados-membros são livres para escolher a forma e o método de implementação. Existe, porém, pouca liberdade para abster-se da implementação:

é essencial para o direito nacional garantir que as autoridades nacionais irão efetivamente aplicar as directivas em sua totalidade, que a posição legal abaixo da lei nacional deve ser suficientemente precisa e clara e que os indivíduos estejam completamente cientes de seus direitos e, quando apropriado, possam contar com eles antes dos tribunais nacionais.[42]

Isso pode levar a um dever de implementar partes específicas de uma directiva dentro de um estatuto de direito nacional[43]. Este dever de implementar é baseada na suposição implícita, que de fato acompanha a prática jurídica dos Estados-membros, de que os tribunais nacionais aplicam, se harmonizados, direito nacional[44]. Tribunais nacionais de vários Estados-membros portanto não aplicam as mesmas disposições legais, eles aplicam suas respectivas implementações estatais de disposições das directivas[45]. Apesar do dever de interpretar a lei nacional em conformidade das directivas da UE poder inspirar tribunais nacionais a considerar o cenário europeu quando leis harmonizadas devem ser aplicadas, isso parece ser mais raro do que é o esperado. A ausência de considerações abertas das directivas fundamentais pode, em parte, ter causa no fato de que a doutrina de direito privado ainda é predominantemente nacional. Monografias, manuais, e coletâneas de jurisprudência em grande parte se referem somente à lei nacional[46] ou aos julgamentos da CEJ, mas não facilitam uma investigação adequada do impacto das directivas no direito nacional[47]. Cortes nacionais portanto tendem a fundamentar seus julgamentos no direito nacional, harmonizado, muitas vezes omitindo qualquer referência às directivas fundamentais[48]. Os “irritantes legais” são encapsulados na lei nacional e tornam-se assim inofensivos, assim como um organismo pode absorver corpos estranhos.

O recente estudo da implementação das “directivas do consumidor” nos Estados-membros destaca tais problemas[49]. O caso em foco é a transposição da Directiva 93/13 em cláusulas contratuais injustas. Na França, a directiva é implementada no Código do Consumidor – principalmente no Art. L-123-1, Código do Consumidor -, na Alemanha nos artigos 305-310 do novo Código Civil. Na Inglaterra as relevantes previsões legais foram divididas em dois distintos Acts[50]. Na Holanda, a directiva finalmente encontrou expressão nos artigos 6:231 e 6:238 do Código Civil. Isso expandiu e explicou os já existentes artigos sobre cláusulas contratuais injustas (em contratos de adesão), os quais foram complementados seguindo a reclamação da Comissão de que as directivas estavam implementadas de forma incorreta[51]. Considerando as decisões específicas de cortes nacionais sobre cláusulas injustas, um esforço considerável seria necessário para determinar se a corte anulou um assunto abarcado pela Directiva 93/13, ou em outras palavras, se a decisão realmente é um precedente no direito europeu. Primeiro, deve ser determinado quando a previsão estutária interpretada na decisão nacional é de fato parte do direito harmonizado. Após, a implementação nacional tem que ser compatível com o provimento correspondente na directiva. Esse exercício deve ser repetido para cada jurisdição e para cada provimento estaturário.

Consequentemente, existem barreiras significantes para o estudo da jurisprudência nacional para precedentes horizontais no direito privado harmonizado. Para tanto seria necessário familiaridade com as específicas implementações das directivas da União Européia dentro do direito nacional para o fim de ser possível destilar interpretações relevantes de questões harmonizadas de direito das decisões da corte nacional. Isto é inviável sem um meticuloso conhecimento do sistema jurídico da nação em causa. Incidentalmente, essas dificuldades pleiteam contra a harmonização através das directivas e à favor de um sistema unificado de direito civil comunitário[52].

Para produzir um genuíno corpo de direito civil europeu através dos precedentes nacionais, um esforço concentrado seria necessário para modificar algumas práticas em cortes nacionais para fazer com que as cortes explicitamente indiquem a dimensão européia em suas decisões[53]. Alternativamente, um corpo de comentários e doutrinas teriam que ser desenvolvidos[54]. Com relação ao direito de cada nação, a maioria dos sistemas jurídicos possuem uma abundância de comentários ou literatura doutrinário sistematizando e explicando o direito e as leis. Esses comentários permitem um acesso mais fácil aos precedentes anteriores que desenvolvem ou interpretam o direito – seja em estatuto ou em common law – e podem fornecer soluções para possíveis casos futuros. Tal corpo de doutrina teria que coletar relevantes decisões nacionais, analisá-las e sistematizá-las, e explicar a dimensão européia, fazendo assim que as decisões se tornem acessíveis e permitindo que cortes apliquem os precedentes umas das outras sem exigir um nível irreal de empenho. Apesar de extensiva literatura de direito civil europeu, existem poucas iniciativas[55]: a recente “EU consumer law acquis database”[56] é quase a única fonte de precedentes europeus, considerando que o relato de revisões jurídicas europeias ainda não é exaustivo[57].

Os precedentes somente podem ter autoridade atual se eles podem ser encontrados. Compreensivos relatórios jurídicos e doutrina, ambos estão em falta. Essas, com certeza, são as únicas pré-condições para um sistema funcional de precedentes no direito civil europeu. Adicionalmente, as cortes terão que modificar sua mentalidade para de fato regular o direito Europeu, ao invés do direito nacional harmonizado. Essa última observação nos leva a outro, mais estrutural, obstáculo para a regra do precedente europeu.

B. O sistema de anulação preliminar e o desenvolvimento do direito civil europeu

O artigo 234 EC faz distinção entre a tarefa da CEJ de interpretar o direito comunitário (Community Law) e a tarefa das cortes nacionais em aplicar o direito comunitário[58]. Mesmo que na prática essa distinção não seja fácil de ser feita, ela é uma importante característica do direito da comunidade européia. Smits, com astúcia, apontou a similaridade entre a tentativa européia de monopolisar a interpretação do direito comunitário pela CEJ e o esforço pós-Código Civil do legislador francês para forçar as cortes em dirigir questões de interpretação para o legislador.[59] Na prática, o esforço francês fracassou, e a interpretação do código foi deixada nas mãos da Cour de Cassation[60]. O sistema de cassação francês serviu como modelo para muitos outros países onde a corte suprema tem a palavra final no tocante à interpretação. Através de sua interpretação autoritária, a corte de fato desenvolve o direito[61]. O direito é articulado e desenvolvido através de uma série de decisões por tribunais de instância inferior e superior, sendo a decisão do tribunal superior vinculante ou tendo certa eficácia persuasiva sobre cortes inferiores. Isso assume que toda corte pode interpretar a lei (e o direito) e que tribunais superiores podem – através apelação por uma das partes ou as vezes por sua própria vontade – revisar uma decisão de uma corte inferior que demonstra apreciação incorreta da lei. No direito europeu, ambos elementos estão em falta.

Que as cortes inferiores podem interpretar o direito pode soar como um truísmo. A interpretação não pode ser monopolizada: é uma característica intrínseca da função jurisdicional que a aplicação do direito positivado também envolve a interpretação e o desenvolvimento da lei. A divisão do trabalho é prevista no Artigo 234 EC, entretanto, pressupõe precisamente essa distinção teoricamente insustentável. Reconhecidamente, certos casos podem ser claramente classificados como envolvendo ou a aplicação ou a interpretação. Todavia, em casos onde o ponto controverso não está claro, o Artigo 234 EC demanda que as várias questões que parecem envolver primariamente a aplicação ao invés de interpretação devem, em princípio, ser dirigidas à CEJ para assegurar que a corte nacional não invada involuntariamente na competência de interpretação da Corte Européia de Justiça. Cláusulas gerais em particular, como as de boa-fé e clareza, são caracteristicamente elaboradas – e então interpretadas – pela criação de uma série de regras detalhadas que sãao vistas como concretizações da regra geral[62]. A CEJ, entretanto, declinou em tomar a liderança no processo interpretativo, e declarou que poderá somente interpretar critérios gerais da legislação comunitária para o fim de definir o conceito de cláusulas injustas, mas não deve regular a aplicação desses critérios gerais[63]. Isto revela uma falta de apreciação do assunto jurídico fundamental em questão: a aplicação de normas abertas não pode ser completamente separada da interpretação[64].

Se a CEJ permitisse que os tribunais nacionais retomassem seus papéis tradicionais[65] e permitisse que a aplicação incluísse interpretação, o processo de desenvolvimento do Direito Comunitário (Community law) seria descentralizado, atingindo um campo maior de decisões para se basear. De fato, a liberdade de uma corte nacional inferior de se abster em perguntar questões preliminares e interpretar o Direito Comunitário de sua própria maneira pode ser visto como o reconhecimento do seu papel no desenvolvimento do direito. Entretanto, como será discutido, tal processo de descentralização somente funcionará num sistema de hierarquia judicial completamente desenvolvido.

Como resultado do seu monopólio de interpretação, a CEJ está sobrecarregada[66], considerando que os tribunais nacionais são desencorajados ou até mesmo proibidos de interpretar o direito da comunidade europeia. A CEJ não relaxou a obrigação das supremas cortes nacionais em dirigir casos de interpretação para a CEJ[67]. Apesar dos tribunais nacionais inferiores poderem de certa maneira interpretar a legislação Comunitária, não havendo dever de levantar questões preliminares, tais decisões são de valor duvidoso se não podem ser revistas por um tribunal nacional superior, pois o tribunal superior terá que encaminhar o caso para a CEJ. Se as cortes não podem interpretar o direito Comunitário, suas decisões não servem como precedentes, pois a regra do precedente em sua essência envolve a interpretação (autoritária) do direito[68]. O precedente só é interessante na medida que o mesmo contenha a interpretação ou o desenvolvimento de uma lei existente (e do direito atual).

O papel limitado das cortes nacionais no desenvolvimento do direito Comunitário pode explicar porque existe uma distinta falta de materiais para auxiliar na interpretação do direito Comunitário. Se as cortes nacionais não são oficialmente autorizadas a fornecer uma interpretação, elas não terão necessidade alguma de material para apoiar a interpretação. Ao invés, advogados nacionais são implicitamente encorajados a assumir uma postura passiva, esperando as palavras autoritárias da CEJ.

O segundo aspecto em falta é a revisão de decisões de cortes inferiores[69]. O sistema de revisão através da apelação ou cassação apresenta uma vantagem: a corte superior não é obrigada a decidir sobre todos as questões de direito; somente precisa atuar de tal forma se a corte inferior apresentou uma interpretação incorreta e a decisão é apelada. Cortes inferiores não precisam se abster de interpretar o direito positivado (estatute law). De fato, diversos Advogados-Gerais (General Advocates) tem, muitas vezes, sugerido um relaxamento do dever das cortes inferiores em levantar questões preliminares. A CEJ, entretanto, tem recusado consistentemente a aceitar tal sugestão[70]. Na realidade, a CEJ decretou que degligenciando o levantamento de questões preliminares, na ocasião em que a corte nacional deveria ter feito, constitui uma infração ao direito Comunitário[71]. Consequentemente, os tribunais nacionais tem que correr o risco de: ou descenessariamente direcionar as questões para a CEJ, que em seguida terá que involver um acte clair ou acte éclairé, ou ao erro de acreditar que o caso não envolve novas questões de direito Comunitário, abstendo-se erroneamente, portanto, das questões preliminares[72].

Um sistema revisional europeu teria a vantagem de que os tribunais nacionais poderiam dar sua própria interpretação do direito, enquanto a CEJ teria apenas que reservar aquelas decisões que considera decidida de forma errada[73]. De modo mais importante, a revisão de uma decisão integral é essencial se a CEJ quer efetivamente instituir e impor o suposto poder vinculante de suas decisões em cortes inferiores[74]. Somente dessa forma pode o desenvolvimente do direito Comunitário ser parcialmente direcionado para as cortes nacionais inferiores[75]. Atualmente, interpretações do direito Comunitário por cortes inferiores não são sistematicamente revisados e podem, no entanto, firmar precedentes tentáveis para outras cortes, no máximo.

V. CONCLUSÕES

Neste artigo nós identificamos diversas áreas no direito processual civil onde as mudanças são necessárias para um sistema adequado de direito civil europeu surgir. Ainda assim, cortes nacionais habitualmente não direcionam suas leis harmonizadas nacionais para um cenário Europeu. Nem mesmo existe uma doutrina extensiva ou um corpo de literatura providenciando acesso aos precedentes relevantes estrangeiros. Ao lado dessas dificuldades práticas, existe um problema estrutural com o sistema de questões prejudiciais: o monopólio da Corte Européia de Justiça de interpretação proíbe o desenvolvimento do direito pelas cortes nacionais. Cortes nacionais, portanto, não possuem razão oficial para consultarem suas próprias decisões para interpretações do direito da Comunidade Europeia, pois somente a CEJ pode decidir nesse assunto. Enquanto esses obstáculos persistirem, é duvidoso se um atual sistema de precedentes para o direito civil europeu irá algum dia se materializar.