COL, Juliana. Análise semiótica da comunicação processual. In: Revista Urutágua - DCS/UEM, nº. 20, jan/fev/mar 2010.

Análise semiótica da comunicação processual

Juliana Sípoli Col[1]

Resumo: A comunicação processual revela-se em dois âmbitos: interno, ou comunicação endoprocessual e externo, ou comunicação extraprocessual. Tendo-se em vista a expansão de aplicação do precedente judicial no Direito brasileiro, torna-se relevante a utilização da Semiótica e da Semiótica do Direito, esta em desenvolvimento, como instrumentos teóricos que permitam a análise e compreensão da semiose, ou seja, processo de produção e apreensão do sentido, das decisões judiciais. Isso, pois pela aplicação de precedente judicial, uma decisão pode produzir efeitos em casos posteriores e, com isso, ganha abstração e generalidade de norma jurídica, falando-se, assim, em norma jurídica judicial. Nesse contexto, é relevante compreender os valores subjacentes às decisões, como os valores da nova lex mercatoria, propalados por instituições representantes dos interesses mercantis, já que tais decisões podem denotar as tendências para a atuação jurisdicional futura.

Palavras-chave: Semiótica; semiose; precedente judicial; lex mercatoria.

1. O Direito como linguagem – considerações iniciais

Segundo a proposta do giro lingüístico ou linguistic turn, é na linguagem que o conhecimento ocorre, o mundo é desvelado e onde se dá o sentido (STRECK, 2009). Não haveria, portanto, nada fora da linguagem, pois é por ela e nela que tudo se revela. Poder-se-ia, portanto, falar no direito como linguagem, não apenas na linguagem do direito, atinente à especificidade semântica de muitos termos dentro do contexto jurídico, ao que vulgarmente se diz e, geralmente, com cunho pejorativo, “juridiquês”. Mas, entende-se a linguagem em seu sentido amplo, o que abarcaria o verbal e o nãoverbal. Neste sentido, Carlos Bittar (2009) exemplifica como linguagem jurídica nãoverbal os sinais de trânsito, por exemplo. E, ainda poderíamos citar o processo civil, no qual a não apresentação de contestação no prazo legal produz o fenômeno conhecido como revelia e, em ocorrendo esta, podem-se presumir verdadeiros os fatos narrados pelo autor da demanda (Art. 319 do Código de Processo Civil). Com isso, o silêncio do réu pode ser um indício de veracidade do alegado, e haveria, por conseguinte, linguagem não-verbal.

Ainda, tomando o processo civil como objeto de análise, nota-se o processo judicial permeado pela comunicação. Esta, de etimologia latina (comunicatĭo/comunicatiōnis) (HOUAISS; VILLAR, 2001), consiste no ato de pôr em comum, na transferência a outrem de um conteúdo ou mensagem portadora de sentido. E, para que a transferência da mensagem se viabilize e a comunicação se efetive é necessário o uso de signos, ou seja, “uma coisa que representa uma outra coisa: seu objeto. Ele só pode funcionar como signo se carregar esse poder de representar, substituir uma outra coisa diferente dele” (SANTAELLA, 1983, p. 78). Dessa maneira, o estudo do direito e do processo civil, bem como da comunicação processual, torna necessária uma ciência e metodologia que tenham por objeto o signo; para tanto, seria possível a utilização da Semiologia ou da Semiótica. Todavia, não basta o estudo tão-somente do signo, mas também e, sobretudo, do processo de produção e apreensão do sentido, ou seja, semiose (PEIRCE, 1977) e, justamente por isso, a Semiótica possui os instrumentos teóricos adequados à análise da comunicação processual.

2. Da Semiótica e da Semiologia

Consoante exposto, tanto Semiótica como Semiologia são ciências voltadas para o estudo do signo, muito embora haja divergência, como entende Landowski (1992, pp . 57-58) ao dizer que:

Ao contrário de uma opinião bastante difundida, a semiótica não tem por objeto essencial o estudo dos signos; na verdade, ela visa a (sic) construção de uma teoria geral da significação... É à semiologia que cabe, em linhas gerais, descrever os sistemas de signos, isto é, a organização de um certo número de ‘códigos’... certas unidades de um quadro preestabelecido de ‘significados’... a determinadas unidades correspondentes de ‘significante’...

O mesmo autor ainda acrescenta que “... o sentido está em toda parte (...) [logo, são objeto da semiótica] os discursos e as práticas referentes ao direito, pois todos eles são, por diversas razões, portadores de sentido” (LANDOWSKI, 1992, p. 58). É mesmo esse o diferencial da Semiótica em relação à Semiologia, já que aquela, além de estudar os signos, verbais ou não – abrangendo, por conseguinte, a Semiologia –, sendo, como diz Santaella (1983) a Ciência dos Signos, é também a ciência que estuda a semiose, ou seja, o processo de produção e apreensão do sentido, o qual, para Peirce (1977), seria um processo ilimitado.

Por outro lado, entendemos que a Semiologia, ciência vislumbrada por Ferdinand de Saussure no século XIX – ao mesmo tempo em que Charles Sanders Peirce, considerado pai da semiótica moderna (pois que o estudo dos signos remonta à Grécia Antiga, já com Platão e Aristóteles, bem como se desenvolve nas filosofias tomista e agostiniana, no período medieval) lançava nos Estados Unidos sua teoria semiótica – volta-se ao estudo de signos verbais; e, a Semiótica, de signos (verbais ou não-verbais), bem como da semiose.

Assim, a proposta de Saussure consistia na construção de uma ciência da linguagem verbal, que transcendesse os limites da lingüística (SANTAELLA, 1993) – esta restrita à língua –, ciência essa que, embora não tenha construído, designou de Semiologia. Saussure ainda estabelece elementos que estruturam a língua, propiciando o desenvolvimento de um conjunto de princípios reitores do funcionamento das línguas em geral e não de uma, ou algumas línguas; o que propiciou o surgimento do estruturalismo lingüístico. A concepção saussureana de estrutura é de que “a interação dos elementos que constituem a estrutura da língua é de tal ordem que a alteração de qualquer elemento, por mínima que seja, leva à alteração de todos os demais elementos do sistema como um todo” (Idem, p. 104).

Sua teoria também inclui a diferença entre langue (língua) e parole (fala) e a dicotomia sincronia e diacronia – estabelecendo dois eixos: um vertical, eixo das simultaneidades, no aspecto estático, sem intervenção do tempo; e o horizontal, eixo das sucessões, marcados pelas evoluções e transformações, no aspecto diacrônico (SAUSSURE, 2001) –, tendo significativa contribuição à Lingüística.

Posteriormente, diversos autores pósestruturalistas criticam a teoria de Saussure e lançam novos postulados teóricos na pretensão de superá-la (NÖTH, 2005-a). Podem-se citar Roman Jakobson, o qual sofreu influência da semiótica russa – saliente-se que os estudos de Semiótica não se circunscrevem ao âmbito europeu e norte-americano, havendo contribuições russas a tal ciência (SANTAELLA, 1983) –, que desenvolveu a teoria estruturalista da linguagem, estabelecendo as funções da linguagem e os elementos da comunicação (emissor, receptor, mensagem, contexto, canal/contato e código); Roland Barthes, que inverte a proposta saussuriana atinente à relação entre lingüística e Semiologia, entendendo, ser a Semiologia parte da lingüística e não o contrário, conforme propunha Saussure; Algirdas Julien Greimas debruça-se sobre o discurso, na linha sociossemiótica; e, Louis Hjelmslev propõe a glossemática, na busca de aplicar a teoria da linguagem aos signos em geral, para citar-se alguns de muitos nomes que continuam os estudos semiológicos nos diversos campos, desde a antropologia estrutural de Lévi-Strauss à psicanálise de Jacques Lacan.

De todo modo, a análise dos autores ligados à linha semiológica volta-se primacialmente ao estudo da linguagem verbal e signos verbais. A despeito desse entendimento aqui esposado, para Winfried Nöth, a diferença entre Semiótica e Semiologia seria meramente terminológica. Segundo ele (NÖTH, 2005- b, p. 23): “semiologia permaneceu durante muito tempo como o termo referido nos países românicos, enquanto autores anglófonos e alemães preferiram o termo semiótica” e tal dissensão teria sido superada.

Factualmente, como supracitado, há dimensão geográfica de ambas as ciências, pois que, Saussure desenvolveu na Europa sua teoria e Peirce nos Estados Unidos. Mas a possível divergência por questão de hegemonia não parece suficientemente plausível. De toda forma, estabelecidas as distinções entre as referidas ciências, e tendo-se em vista a comunicação processual e a semiose das decisões judiciais como objetos de análise, a Semiótica desponta como a melhor ferramenta teórica para o fim proposto.

3. Análise semiótica da comunicação processual

Falar-se em comunicação processual implica a verificação de duas perspectivas: uma eminentemente processual, ou seja, inerente e interna ao processo (judicial civil, em nossa abordagem), com os elementos e partes nele diretamente envolvidos; e, outra, externa ao processo, sem vinculação direta a uma ou alguma demanda específica, mas que, no entanto, exerça influência no processo e tenha repercussões internas a ele. Daí se falar, no primeiro caso, em comunicação endoprocessual e, no segundo, comunicação extraprocessual.

Quanto à comunicação endoprocessual consideram-se como participantes diretos – dentre outros que, eventualmente, nela atuem como, e. g., peritos e representante do Ministério Público – magistrado e partes. A atuação do juiz, considerado como órgão do Estado, este detentor do poder jurisdicional, ou poder de dizer/aplicar o Direito a casos concretos, a fim de dirimir litígios, deve ser imparcial, neutra, já que:

A imparcialidade do juiz é uma garantia de justiça para as partes. Por isso, têm elas o direito de exigir um juiz imparcial: e o Estado, que reservou para si o exercício da função jurisdicional, tem o correspondente dever de agir com imparcialidade na solução das causas que lhe são submetidas. (CINTRA et al., 2006, p. 58).

As partes, por outro lado, como a própria nomenclatura faz pressupor, atuam de modo parcial, a fim de convencer o magistrado de que seu direito é melhor que o direito alegado pela parte contrária. Assim, a busca encetada pelas partes no intuito de persuadir o magistrado acerca do próprio direito, de modo que a decisão judicial prolatada seja favorável a si, realiza-se por meio da comunicação, a qual é entremeada pelo princípio do contraditório (com embasamento constitucional, incluído no rol de direitos e garantias fundamentais – Art. 5º, LV da Constituição Federal de 1988), como tentativa de se garantir participação equânime, evitando-se hipo ou hipersuficiência de qualquer das partes e buscando-se atender ao princípio democrático.

Por meio da comunicação desenvolvida pelos sujeitos do processo: juiz e partes, estas atuando em contraditório, o magistrado forma seu convencimento – ou, ao menos, tem o dever de formá-lo, já que, conforme dispõe o Art. 126 do Código de Processo Civil (CPC) o juiz não se exime de julgar –, e, assim, prolata uma decisão judicial portadora de sentido. Voltamos nossa atenção justamente à decisão judicial; sobretudo, no que concerne à sua semiose, ou seja, ao processo de produção e apreensão do sentido da decisão, não apenas pelos sujeitos do processo, mas, igualmente, pela sociedade de maneira geral, já que a decisão judicial gera efeito para as partes, mas tem, igualmente, repercussões sociais.

Analisando-se a decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em demanda ajuizada pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) com o fim de punir empresas de transporte terrestre que descumprissem o Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), em especial o seu Art. 40, no qual se assegura a reserva de vagas gratuitas a idosos, em veículos utilizados no sistema de transporte coletivo interestadual, foram encontrados elementos indiciários e simbólicos na semiose de tal decisão que, a rigor, não teriam sido carreados ao processo pelas partes, ou seja, não seriam inerentes à comunicação endoprocessual; tomando-se como hipótese, portanto, a existência de uma comunicação externa ao processo, mas com influências internas a ele (COL, 2008).

Assim, na decisão referida, há trechos como: “Dinheiro não dá em árvores”; “não pode haver, por exemplo, uma lei suprimindo o direito de propriedade... [ou] o que foi legalmente contratado”; “Nossas relações econômicas se regem pelas regras do sistema capitalista, da economia de mercado, não sendo lícito ao Estado, em nome de uma obrigação que é sua, confiscar vagas em ônibus ou qualquer outro meio de transporte, sem a correspondente contrapartida indenizatória. Se isso não tem previsão contratual, não está em vigor, não foi pactuado entre a empresa e o Estado”; “Qualquer conta, alguém tem que pagar. E não dá para se remeter tudo e sempre para o contribuinte em geral” (STJ – SS no 1.404/DF – Min. Rel. Edson Vidigal, DJ 21.09.2004).

Tais elementos indiciários, como “Nossas relações econômicas se regem pelas regras do sistema capitalista, da economia de mercado” e simbólicos: “Dinheiro não dá em árvores (...) Qualquer conta, alguém tem que pagar”, são condizentes com a proposta de Reforma para o Judiciário da América Latina e Caribe, feita pelo Banco Mundial, por meio do documento técnico nº 319 (DAKOLIAS, 1996), no qual propõem-se como valores a serem observados pelo Poder Judiciário na sua atuação e na semiose das decisões judiciais a independência, transparência e eficiência deste poder (ou, mais propriamente, função do Estado); acesso à justiça e, ainda, proteção à propriedade privada, bem como respeito aos contratos e previsibilidade das decisões.

Vê-se, portanto, que o Banco Mundial – assim como outras instituições, como o FMI (Fundo Monetário Internacional), por exemplo – atua como “voz do mercado”, uma vez que propõe os citados valores condizentes com a nova lex mercatoria, no intuito de propiciar ambiente favorável ao desenvolvimento econômico-social e, logo, de garantir o lucro e permitir a expansão dos mercados globais (CANDÉAS, 2003).

Assim, pleiteava-se na demanda ajuizada pela ANTT, em face da concessionária de serviço público, a reserva de vagas gratuitas em transporte coletivo interestadual para idosos com condição econômica desvantajosa, sem veiculação, pelas partes de discussão acerca de quaisquer dos valores supracitados; no entanto, revelam-se indícios e símbolos dos valores da nova lex mercatoria como fundamentos da decisão, que a tornam um modelo de decisão judicial de acordo com tais valores e, por conseguinte, com as pretensões do Mercado. Uma vez que tais valores não foram veiculados pelas partes, depreende-se da análise dessa decisão, que o Mercado influa sobre a comunicação endoprocessual por meios externos, ou seja, por meio da comunicação extraprocessual.

Mas, para que tais valores sejam reproduzidos na comunicação endoprocessual, é necessário um ente que introduza tais preceitos no processo e, não sendo as partes, parece-nos que somente poderia ser o Poder Judiciário que se comunicaria endoprocessualmente e extraprocessualmente, recebendo tais mensagens/valores do Mercado e reproduzindo-os no processo. Assim, o Mercado, entendido como ente abstrato que atua no sentido de implementar os valores da lex mercatoria, comunica-os ao Poder Judiciário por meio da comunicação extraprocessual. Este, por sua vez, ao atuar na comunicação endoprocessual reproduz as determinações transmitidas na comunicação extraprocessual, de modo que a semiose é realizada com base nos valores da nova lex mercatoria.

Surge, dessa forma, o questionamento sobre a efetiva existência de comunicação na relação entre Mercado e Poder Judiciário: como a comunicação extraprocessual parece denotar um condicionamento da atuação jurisdicional pelo Mercado, indaga-se se o caráter de tal relação é dialógico, como o conceito de comunicação faz pressupor, ou monológico – muito embora no monólogo pareça inexistente comunicação, esta entendida como transmissão de mensagem a outrem – tendo-se em vista que o Poder Judiciário, ao reproduzir endoprocessualmente os valores da lex mercatoria, estaria atuando condicionado, como mero legitimador das pretensões do Mercado, de modo que não se constataria um diálogo efetivo.

No entanto, quando o Poder Judiciário reproduz os valores da lex mercatoria na comunicação endoprocessual, condicionado ou não, demonstra anuência, ainda que tácita, com esses valores. Da mesma forma, quando não há a reprodução de tais valores na comunicação endoprocessual, em razão de resistência por parte dos magistrados (que é possível, ainda que possa ter efeitos negativos à economia) há aí resposta – negativa –, mesmo que implícita, às determinações do Mercado. E, por isso, embora supostamente monológica, uma vez existente aparente condicionamento da atuação jurisdicional pelo Mercado, podese notar a resposta do Poder Judiciário ao reproduzir ou não a lex mercatoria, de modo a se verificar o “diálogo”, o que justifica se considerar tal relação como comunicação.

Daí surgir outra indagação que não poderíamos, inadvertidamente, deixar de fazer, muito embora à guisa de conclusão: o fato de haver uma ‘decisão símbolo’ como a analisada – com apologia e, mais que isso, determinação dos valores preceituados pela nova lex mercatoria – prolatada por um ministro do STJ poderia constituir um indício do modelo de semiose não somente pretendido pelo Mercado, mas a ser efetivamente implementado no campo jurídico brasileiro? Queremos, com isso, dizer: abriu-se um precedente judicial e, portanto, tem-se em tal decisão não só um símbolo, mas um protótipo de atuação jurisdicional para o futuro (ou até mesmo para o presente)?

A resposta parece afirmativa: no contexto que se encontra em franco avanço no Brasil, de valorização do precedente judicial, em que “... a decisão de um caso tomada anteriormente pelo Judiciário constitui, para os casos a ele semelhantes, um precedente judicial” (SOUZA, 2008, p. 15), com potencialidade de vinculação à ratio decidendi do caso anterior, assim considerada a “regra de direito (e, jamais, de fato) que vincula os julgamentos futuros inter alia” (TUCCI, 2004, p. 175); de modo que, à norma judicial, ou seja, a norma resultante da decisão judicial para um caso concreto que, em regra, vincula as partes nele envolvidas, possa ser atribuído caráter genérico, passando a se aplicar a demais casos similares. Tal seria, por exemplo, o caso de súmulas vinculantes que, embora resultantes de normas jurídicas judiciais, prolatadas, portanto, pelo Poder Judiciário, ganham força e vinculação genéricas, como as normas jurídicas resultantes de processo legislativo.

Ou ainda, poderíamos citar as súmulas (ou seja, um preceito extraído de diversas demandas sobre o mesmo objeto) não vinculantes que, embora não sejam cogentes, servem como parâmetro persuasivo quanto à semiose das decisões de casos subsequentes e com similitude aos já decididos. Assim como a decisão referida há outras no mesmo sentido, como por exemplo, a Súmula 381 do STJ, in verbis: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Ainda que haja contratos bancários regidos pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC) – que visa à proteção dos interesses consumeristas –, tem-se franco enunciado favorável aos bancos e, logo, condizente com os interesses mercantis, em se considerando que os contratos em que bancos sejam parte tendam ao seu favorecimento.

Daí a importância da Semiótica e, conseguintemente, da Semiótica do Direito, como ciência em desenvolvimento, para o fim de estudar a semiose das decisões judiciais e os precedentes judiciais, em cujo contexto há a possibilidade de reprodução em casos posteriores dos valores subjacentes a decisões anteriores e, assim, um indício ou prognóstico do sentido a se imprimir às decisões judiciais, o que é parâmetro para a tomada de decisões (no âmbito mercantil ou não) e as implicações dessas decisões na eventualidade de se necessitar recorrer à prestação jurisdicional.

4. Considerações finais

Pela aplicação da Semiótica peirceana à análise da decisão judicial tomada como objeto de estudo e, considerada como um modelo simbólico do sentido que o Mercado pretende imprimir às decisões judiciais, nota-se uma tendência quanto à atuação jurisdicional em nosso país. Não se trata, contudo, de um condicionamento cabal, até mesmo porque ainda se nota resistência por parte significativa dos magistrados (FARIA, 2003); mas, um indício de que, sob o pretexto da busca pelo desenvolvimento sócio-econômico – e, também e primacialmente, uma garantia de lucro –, visa-se à institucionalização e implementação dos valores da nova lex mercatoria.

Logo, reitera-se a importância da Semiótica e, mais especificamente, da Semiótica do Direito, ciência em surgimento, na compreensão do direito, enquanto signo e linguagem e, especialmente, da semiose das decisões judiciais cujos efeitos, embora, em regra, vinculem as partes, passam, com a aplicação do precedente judicial, a ser aplicáveis a casos futuros com mesmos fundamentos de fato ao anteriormente decidido, ensejando-se, assim, o surgimento de uma norma jurídica (com suas características peculiares de abstração e generalidade) emanada pelo Poder Judiciário, o que lhe dá caráter de norma judicial, cuja relevância se deve justamente por seu potencial de vinculação de decisões futuras (TUCCI, 2004).

Referências

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O texto abaixo foi escrito por Daniel Vargas, Doutorando em Direito em Harvard e ex-ministro do SAE, e publicado no blog Direito-Economia-Sociedade.

É possível unir as ideias de Direito e Desenvolvimento?

* Daniel Vargas[1]

A resposta tradicional da academia jurídica é negativa: direito e desenvolvimento seriam idéias no mínimo inconciliáveis, para não dizer antagônicas. O direito seria algo estático, determinado, que se tem ou não se tem. Basta recordar a posição expressa pelo positivismo e pelo liberalismo clássico. Desenvolvimento, por sua vez, exprime uma idéia de movimento, de processo, de construção de algo que ainda não existe. A posição tradicional considera a idéia de desenvolvimento um adjetivo que pode ajustar-se à substância do direito, mas não um elemento de sua definição.

Tentativas de fundir as duas idéias estão na ordem do dia. O que se busca não é tanto precisar o conceito de direito em si (mais uma vez, como tentaram e tentam os positivistas), mas determinar o método mais apropriado de reflexão sobre o direito – o que gera controvérsias. Em meio à disputa metodológica, três correntes de pensamento se destacam: (i) a economicista, (ii) a crítica e (iii) a liberal-desenvolvimentista. Em todas elas, raciocinar sobre o direito é o mesmo que raciocinar sobre o ideal de desenvolvimento.

A primeira corrente é a economicista. Aqui, a idéia central é a de que o foco das instituições do Estado na eficiência econômica é o melhor mecanismo para promoção do bem-estar da sociedade. Em outras palavras: pensar o direito sob o prisma da eficiência teria o mérito do estimular o desenvolvimento. Richard Posner, professor da Universidade de Chicago, é provavelmente o mais conhecido expoente dessa linha de pensamento (cf. Economic Analysis of Law, New York: Aspen Publishers, 2007). A obra Fairness versus Welfare (Cambridge: Harvard University Press, 2002), de Louis Kaplow e Steven Shavell, é um atual e influente exemplo dessa perspectiva.

A segunda é a corrente crítica. A atitude do pensador filiado a esse movimento é apontar as incoerências e riscos das teorias que tradicionalmente governam o pensamento jurídico na atualidade. David Kennedy e Duncan Kennedy, ambos professores de Harvard, têm freqüentemente insistido na irracionalidade e nos efeitos danosos da tradição positivista, liberal clássica e economicista para sociedades que aspiram o desenvolvimento. O movimento “Law and Development”, tal como é hoje divulgado, segue basicamente essa tendência. O livro The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal (Cambridge: Cambridge University Press, 2006), recentemente editado por David Trubek e Alvaro Santos, é uma ótima referência dessa perspectiva.

A terceira é a via liberal-desenvolvimentista. Assimilando parte das críticas apresentadas pelos dois movimentos anteriores, esta linha de pensamento busca reformular o pensamento liberal clássico e conciliar os ideais de justiça com a indispensável atenção para os seus efeitos na realidade de cada sociedade. Amartya Sen é uma voz importante nessa perspectiva. A. J. van der Walt, professor sul-africano de direito de propriedade (cf. Constitutional Property Law, Cape Town: Juta, 2005) e Frank Michelman, constitucionalista e filósofo de Harvard (cf. “The Constitution, Social Rights and Liberal Political Justification”, 1 International Journal of Constitutional Law 13 (2003)), tentam incorporar esse método à teoria do direito.

O interesse desse debate para nós, brasileiros, é muito simples. Optar por uma ou outra vertente confere ao direito uma responsabilidade diferente, e altera a maneira de agir do jurista. Por exemplo: qual deve ser o papel do direito no combate à pobreza no Brasil? E qual o papel do jurista nesse debate?

Segundo o positivismo e o liberalismo clássico, é provável que se diga que a pobreza é um problema econômico, não jurídico – ao menos, não diretamente. Se existe fome, isso seria fruto das ‘contingências’ da sociedade: é a economia que não é forte o suficiente, ou é a política que ainda não aprovou as leis adequadas para combater a pobreza. Nessa visão, o jurista está, em princípio, livre da responsabilidade de enfrentar as desigualdades sociais, até que a economia e a política cumpram seu papel.

De acordo com a vertente economicista, o direito deve ser pensado segundo a máxima utilitarista da felicidade geral. Essa máxima, segundo os economistas, concretiza-se com a aplicação do critério de eficiência econômica à regulação do mercado e das relações sociais. Em tese, todos seriam beneficiados indistintamente: maior produtividade geraria melhores condições de vida para todos. Cabe ao jurista pensar como é possível garantir as condições de uma competição livre. E deve o juiz, ao decidir um caso concreto, levar em conta os objetivos de sua decisão, mais que os valores constitucionais de liberdade e igualdade que as pressupõe.

Um problema dessa perspectiva (economicista), alertam os críticos, resulta do distanciamento entre o ideal garantido pela eficiência econômica e as contingências da vida em sociedade. Se vivêssemos em um mundo perfeito, a lógica econômica provavelmente alcançaria seus fins. A realidade social, contudo, é bem diferente. O grande risco é que as promessas de desenvolvimento do economicismo saiam pela tangente e, em vez de promover o bem-estar geral, beneficiem apenas uma minoria, e ampliem a desigualdade social.

Outro problema, segundo os liberal-desenvolvimentistas, é que a máxima da eficiência econômica possui, se muito, um comprometimento apenas indireto com os mais necessitados. O combate à pobreza em uma sociedade marcada pela desigualdade exigiria um ideal de direito comprometido prioritariamente com os mais fracos.

Em meio a esse debate, forma-se uma interessante sintonia. Economicistas, críticos e liberal-desenvolvimentistas disputam a melhor compreensão do direito. Mas todos concordam em que a resposta correta deve tratar direito e desenvolvimento como algo integrado.

O que é atrasado no discurso acadêmico contemporâneo é alimentar a crença de que essas idéias podem ou devem ser dissociadas, e que se pode identificar a essência do direito. Em vez de buscar essa essência, ganharíamos mais se atentássemos para uma pergunta muito mais relevante: Qual a melhor maneira de se pensar juridicamente o processo de desenvolvimento social e econômico em um país?

A essa questão, adicione uma pitada da realidade brasileira e se tem um prato cheio para reflexão: Como se deve compreender o direito, de modo a promover o desenvolvimento social e econômico em uma sociedade marcada pela pobreza extrema e pela radical desigualdade social? Eis o rumo correto dos debates.

* O texto abaixo é a tradução livre da introdução do livro "The State of State Reform in Latin America", coordenado por Eduardo Lora, membro do Banco Inter-Americano de Desenvolvimento. O livro pode ser lido na íntegra no portal Google Books.

LORA, Eduardo. The State of State Reform in Latin America. Inter-American Development Bank. Washington: Stanford University Press, 2007.

A REFORMA DO ESTADO NA AMÉRICA LATINA: UMA REVOLUÇÃO SILENCIOSA

Traduzido por Rafael Zanatta[1]

Com a década de 80, iniciaram-se crises no intervencional, paternal e centralista Estado que, por meio século, os países latino-americanos, seguindo o exemplo da Europa, tentaram estabelecer, com diferentes graus de sucesso. A crise do Estado na América Latina manifestou-se de forma plena a partir da crise de dívida externa que estourou quando o México declarou a moratória em suas obrigações em 1982. A crise emergeu, a princípio, como um problema fiscal, porque as fontes que financiaram a expansão do aparatus burocrático por décadas finalmente secaram. Estas incluem a gradual monetarização de economias em expansão, lucros a partir de serviços públicos sob condições monopolísticas para as classes alta e média, contribuições de trabalhadores para a Previdência Social que ainda tinha poucos pensionistas, e receitas fiscais fáceis de se arrecadar, mas que sufocavam o comércio internacional e distorciam o investimentos e decisões sobre a produção. Os sinais de exaustão dessas fontes de receitas fiscais foram evidentes em diversos países na década de 70, mas as soluções foram adiadas porque a alta dos preços do petróleo, além de criar novas receitas brutas dos países exportadores como México e Venezuela, reciclou o excedente financeiro dos países produtores de petróleo do Oriente Médio através de empréstimos bancários para os países latino-americanos. Quando a alta das taxas de juros internacionais e a consequente crise de dívidas colocaram um fim nessas fontes de empréstimo, alguns países iniciaram cada vez mais a emissão desenfreada de moeda, colocando em movimento ou exacerbando os processos inflacionários já em curso em vários países. Em alguns anos, esse método iria também perder efetividade, bem como o lastro das moedas nacionais.

A crise dos Estados latino-americanos não era somente fiscal, mas era também uma crise do funcionamento da Administração Pública e, como consequência, uma crise da legitimidade política. A expansão do Estado desde a década de 30 havia sido fundada numa sólida base na Argentina, Chile e Uruguai, os quais já possuiam capacidade administrativa e qualificados recursos humanos, e que também se consolidou numa larga extensão no Brasil, Colombia, Costa Rica e México, pois cada um deles havia estabelecido uma densa rede de órgãos públicos relativamente eficientes. Já na década de oitenta, a complexidade do aparato administrativo na maioria dos países levou a uma “burocratização”, ou seja, excesso de emprego público, e ao baixo retorno de recursos utilizados, revelado na estagnação do lastro e na deteriorização da qualidade da educação, saúde pública, distribuição de água, eletricidade e serviços de telecomunicações. Nos países com as mais modestas capacidades burocráticas e com as mais fracas instituições públicas, não foi somente a deficiência de cobertura e qualidade que ficou evidente, mas sim os problemas críticos de corrupção e desperdício de recursos, e em alguns países, a restrição de políticas públicas por poderosos grupos e setores de interesses.

A crise de legitimidade do Estado assumiu uma variedade de expressões, dependendo do contexto político. Os regimes militares desenvolvimentistas no poder na maioria da América do Sul – promotores do desenvolvimento industrial e de investimento massivo em infra-estrutura diretamente apoiado pelo Estado, sem muita consideração as finanças e à viabilididade econômica – perderam o apoio popular que eles contavam, junto com a capacidade econômica de cooptar as elites empresariais e financeiras. Embora a ditatura de Pinochet ter de fato implantado um modelo de Estado em consonância com as novas ondas de mercado livre – neoliberalismo – e sucedido em rapidamente reativar a economica após a profunda crise de 1982, fazendo com que a qualidade de vida melhorasse, a democracia institucional profundamente enraizada na tradição dos chilenos atingiu um retorno completamente pacífico em 1990. As democracias de um-ou-dois partidos de Colombia, México e Venezuela foram forçadas a criar espaço para a participação de grupos políticos e sociais marginalizados, o que em última instância causou profundas mudanças no sistema político desses países na década de 90. Alguns dos mais países mais pobres da América Central, ainda comandados por governos patrimonialistas, experimentaram guerras civis e instabilidade política como precursores da democracia.

A crise multidimensional do Estado contribuiu decisivamente para a produção de três fenômenos comuns para todos os países da América Latina que modificaram as características políticas e econômicas da região. Esses três fenômenos eram democratização, estabilização macroeconômica (ou seja, a redução da inflação e o controle de maiores disordens fiscais associadas a isso), e a abertura desses países para o comércio internacional através da redução de tarifas e outras barreiras ao comércio. Dos 18 países latino-americanos da década de 80, apenas 6 eram governados por presidentes eleitos. Vinte anos depois, todos os países possuiam eleições regulares e, embora 11 presidentes tenham sido depostos entre 1992 e 2005, em todos os casos eles foram substituídos em poucos dias ou semanas através de macanismos constitucionais. A estabilização foi igualmente generalizada. No final da década de 80, nesse mesmo grupo dos 18 países, 11 tinham taxas de inflação maiores de 20% e 4 sofriam aumento de preços de 1.000% anualmente. Em contraste, no período entre 2001 e 2005, nenhum país teve taxa de inflação média maior de que 20%, e apenas 5 países registraram inflação em um desses anos citados (com o máximo de 41% na Argentina em 2002). A liberalização do comércio também foi um fenômeno comum. A média de tarifas em importados nos países da América do Sul caiu de 55% em 1985 para aproximadamente 10% em 2000, e no grupo dos países da América Central e México a queda foi ainda maior – de 66% para 6%. A abertura para o comércio internacional também refletiu na troca de serviços, investimento estrangeiro direto e finanças internacionais.

Obviamente a crise do Estado não foi a única causa da democratização, estabilização e liberalização do comércio. A globalização também contribuiu, pois a redução dos custos de transporte e a propagação de novas informações e tecnologia em comunicação aumentou o potencial de ganhos do comércio e das mudanças tecnológicas, ao mesmo tempo que a exposição desses países para as novas tendências ideológicas de gestão de Estado e de Economia intensificou-se. O colapso dos sistemas comunistas da Europa Oriental em 1989 e o retorno de capital internacional para os países latino-americanos – devido ao Plano Brady e a crescente liquidez internacional – ajudaram a consolidar o processo de democratização e criaram incentivos para o iniciar a reforma econômica. A frustração deixada pela “década perdida” de 80 e a promessa oferecida pela réplica de políticas adotadas pelo Chile contribuiram para fortalecer o interesse na estabilização econômica e na abertura de mercado. O sucesso dos países no Sudeste Asiático com modelos de crescimento econômico baseados em disciplina fiscal e exportação garantiram maior ímpeto para seguir uma nova direção política. Os elementos mais comuns dessa primeira onda de reformas nesse contexto resultaram no conhecido Consenso de Washington (Williamson, 1990).

Democratização, estabilização e liberalização do mercado são os pontos de partida deste livro. Essas tendências que, como nós vimos, foram em partes trazidas pela crise do Estado, ajudaram a propelir a reforma do Estado desde a metade da década de 80 (um processo que iniciou-se em muitos casos antes deste fenômeno). Pela sua própria natureza, a democratização levou à reforma dos sistemas políticos, especialmente nos sistemas eleitorais e no funcionamento dos Partidos, não apenas para fazer o sufrágio possível, mas também para ampliar a representatividade e relevância do corpo legislativo. A democratização também produziu várias reformas nos sistemas judiciais para prevenir o abuso do poder presidencial que ocorreu durante os regimos autoritários e para expandir o acesso à justiça para além das elites. Na maioria dos países, democratização expandiu-se durante os anos 80 e 90 em governos provinciais e municipais, aumentando a demanda popular para ampliar e melhorar serviços sociais e de residência mantidos por governos subnacionais, influenciando portanto as reformas nesse setor.

Do início, a estabilização do preço mostrou-se uma vitória sutil porque em praticamente todos os países ela começou a partir de cortes súbitos em gastos públicos ou na manipulação da taxa de câmbio, ambos impossíveis de serem mantidos indefinidamente. Os dividendos políticos em controlar a inflação eram tão ótimos, entretanto, que os partidos no poder rapidamente cerraram as fileiras para escorar as conquistas através de outras reformas, tais como garantindo independência ao Banco Central, fortalecendo o sistema tributário, ou privatizações, e quando esses apoios se mostravam insuficientes, reformando instituições orçamentais. O consenso sobre a importância da estabilidade dos preços, e da necessidade disto para se basear numa forte situação fiscal, também contribuiu para a reforma dos sistemas financeiros e previdenciários. A ameaça de uma crise nesses setores era – e em muitos países ainda é – um fator de fraqueza fiscal, pois o Estado é o garantidor desses sistemas.

A decisão de integrar as economias de forma mais próxima no comércio, investimentos, financimentos e ondas tecnológicas influenciou a reforma de várias funções estatais desde a metade da década de 80. A liberalização do mercado foi em si o reconhecimento de que o Estado estava perdendo a independência que precisava para proteger a economia e manter competitividade, para gerir políticas macro-econômicas em direções opostas às tendências financeiras internacionais, ou para se financiar das tarifas do comércio internacional. Consequentemente, políticas tributárias e instituições foram reformadas parcialmente para compensar a baixa receita tributária, mas também para aumentar a competitividade de produtos nacionais e atrair investimentos. As práticas regulatórias dos sistemas financeiros e a infra-estrutura foram adaptadas na medida do possível para padrões internacionais aplicáveis. Em países mais expostos à competição internacional, a liberalização também contribuiu para o início de reformas na Educação e no Judiciário e para aprimorar o Direito Autoral e de Patente (Intellectual property rights). Além do mais, a maior integração internacional provavelmente também contribuiu para a divulgação de ideias, facilitando, por exemplo, a propagação de reformas previdenciárias inspiradas no modelo chileno, a multiplicação de agências reguladoras independentes e a difusão de alguns programas bem sucedidos de assistência social, tal como o programa mexicano “Oportunidades”.

Quando a crise do Estado tornou-se evidente na década de 80 com o corte súbito de gastos públicos, liquidação de empresas estatais e o colapso virtual de algumas funções estatais nos países mais atingidos, oponentes da reforma criaram o mito de que o velho modelo paternalista e intervencionista estatal que gerou empregos públicos desnecessários seria substituído pelo Estado Mínimo, concentrado apenas na proteção dos direitos de propriedade, assegurando estabilidade macro-econômica, e garantindo acesso a apenas os mais básicos serviços de Justiça, Saúde e Educação. Esse temido Estado Neoliberal nunca se tornou uma realidade. Como esse livro documento extensamente, o novo Estado que está se formando após 20 anos da reforma é mais “socialmente liberal”, para usar o termo criado por Luiz Carlos Bresser Pereira (1998), arquiteto da reforma do Estado brasileiro durante o governo de Fernando Henrique Cardoso. Em comparação com o modelo de Estado prévio, esse é um Estado que é mais limitado em tamanho e objetivos; mais representativo e legitimado; menos centralizado; mais gerencial e menos burocrático; um promotor ao invés de um protetor do setor privado e do emprego; e um garantidor do acesso aos serviços básicos de Educação, Saúde, e Segurança Social, embora não seja necessariamente o produtor desses serviços em sua totalidade. Entretanto, assim como o Estado Neoliberal nunca se materializou completamente, esse Estado Socialmente Liberal não corresponde do Estado latino-americano.

Esse livro não busca analisar todos os aspectos da reforma do Estado desde a metade da década de 80. Seu objetivo limite é concentrar nas mais importantes áreas da reforma institucional, que foram muito menos sistematicamente estudadas do que as reformas econômicas resultantes da estabilização e desregulamentação – espinha dorsal do Consenso de Washington. Assim como apontado por Naím (1994), e verificado por muitos estudiosos subsequentes, a reforma institucional ou de “segunda geração” é um complemento necessário para a reforma do Consenso de Washington, acelerando efetivamente o crescimento e contribuindo para atingir outros objetivos de desenvolvimento.

Embora valiosos estudos tenham avaliado a reforma do Estado em diversas áreas, nenhum trabalho oferece uma visão panorâmica da reforma. Esse livro pretende completar tal vazio, utilizando uma série de monografias comissionadas pelo Departamento de Pesquisa do Banco de Desenvolvimento Inter-Americano (Inter-American Development Bank) para descrever o escopo dos principais aspectos da reforma das instituições estatais que ocorreram de forma silenciosa na América Latina. Esse esforço é parte de um trabalho ainda maior sobre políticas públicas que inclui estudos sobre os aspectos políticos do processo de reforma e o papel dos atores e das instituições políticos na tomada de decisão. Esses assuntos são tocados apenas de forma tangencial (veja Stein e outros, 2005).

Esse livro é estruturado ao redor de quatro areas principais da reforma institucional: (a) Instituições políticas e organização do Estado; (b) Instituições fiscais, políticas tributárias, e instituições de descentralização institucional; (c) Instituições de políticos econômicas setoriais; (d) Instituições de políticas sociais. Este é um agrupamento impreciso, pois, como veremos adiante, essas áreas da reforma interceptam-se em vários pontos. Da mesma forma, a separação da reforma econômica de “primeira geração” não é totalmente clara – o que não é surpreendente, considerando que a liberalização e as medidas de reforma institucional atuam em espaços comuns.

Em cada uma dessas áreas, esse livro sumariza o objetivo das reformas, descreve e mede seus escopos, e identifica o principal obstáculo para sua implementação e efetividade, especialmente as barreiras institucionais. A abordagem metodológica é essencialmente comparativamente estático entre a situação anterior e a posterior à reforma. Essa abordagem não faz justiça à complexidade do processo, ou à diversidade das experiências nacionais, pois ignora o processo político das reformas e seus resultados são baseados em indicativos quantitativos e critérios comuns.

A conclusão central dessa revisão da reforma do Estado é que a América Latina tem experimentado uma revolução silenciosa, na qual muitas dimensões do Estado foram gradualmente transformadas. O grau e a profundidade da reforma do Estado contrasta com a opinião corrente de que a região colocou muita ênfase em reformas macro-econômicas e de mercados-livres, e ignorou as dimensões institucionais do desenvolvimento.

TICOM

TILBURG INSTITUTE OF COMPARATIVE AND TRANSNATIONAL LAW WORKING PAPER No. 2008/4

A REGRA DO PRECEDENTE NA EUROPA

Eric Tjong Tjin Tai e Karlijn Teuben

Tradução: Rafael Zanatta

FACULTY OF LAW
TILBURG UNIVERSITY


Junho de 2008

I. INTRODUÇÃO

A vasta literatura sobre direito civil europeu é fortemente centrada no direito material, nas regras ou princípios a serem aceitos ou aplicados[1]. Questões processuais são raramente discutidas[2], sendo notável exceção a observação comum de que um sistema de direito civil Europeu realmente unificado somente desenvolverá se for sustentado por um sistema judicial unificado[3]. Não obstante a ausência de tal nível de unificação, os esforços para harmonizar o direito civil continuam sem diminuição. Neste artigo iremos discutir à que extensão a aplicação e o desenvolvimento de leis civis harmônicas são apoiadas ou dificultadas pelas atuais práticas processuais civis ambas em Estados-Membros e no nível da Corte Européia de Justiça (European Court of Justice – ECJ). Nós focaremos na viabilidade de um sistema europeu de lei precedente[4]. Para assim fazê-lo, iremos primeiro discutir os elementos essenciais do precedente no Direito Inglês e nos sistemas de Civil Law. Subseqüentemente, aplicaremos tais descobertas ao presente “multi-nivelado” sistema judicial de Direito Civil Europeu e identificaremos os diversos obstáculos para atingirmos um sistema de precedentes de pleno direito. Nosso foco será em leis processuais existentes, e nós pincelaremos alguns desenvolvimentos judiciais futuros que julgamos convenientes. Por fim, nós iremos apenas discutir o direito processual civil, em razão das leis de organização administrativa, constitucional e penal nos países europeus diferir substancialmente dos procedimentos legais civis. Uma discussão profunda sobre todos os possíveis aspectos do direito processual necessitará dum escopo maior que um artigo, enquanto os argumentos que apresentamos aqui não dependem desses aspectos de sistemas jurídicos nacionais.

II. A REGRA DO PRECEDENTE NA INGLATERRA[5]

O sistema da regra do precedente na Inglaterra consiste em dois componentes: o impacto autoritário de decisões anteriores – precedente num sentido amplo do termo (lato sensu) – e a força vinculativa de decisões anteriores – precedente no sentido estrito (strictu sensu), também chamado de stare decisis[6]. É o precedente no sentido estrito que veio a ser identificado com o sistema jurídico inglês. Na Inglaterra, decisões judiciais (precedents) sempre desempenharam um papel central no direito. Até aproximadamente a primeira metade do século 19, entretanto, os precedentes não eram considerados rigorosamente vinculantes. De acordo com a teoria declaratória naquele momento prevalecente, as cortes não criavam novas regras em suas decisões; elas apenas afirmavam o direito que já existia[7]. Os precedentes eram então vistos apenas como “evidência” [8] do direito; não precisavam ser seguidos se pudessem ser demonstrados como errados. A força vinculante de decisões singulares era comparativamente fraca; era apenas depois de ter sido formada uma linha de decisões similares que as cortes tendiam para uma particular proposição da lei[9].

Durante o decorrer do século 19 a teoria declaratória caiu em desgosto pelos juristas. Se tornou opinião comum que as cortes de fato criavam o direito e que decisões singulares, bem como uma linha de decisões, podem vincular cortes em casos posteriores. Adicionalmente, a necessidade de segurança jurídica ganhou importância. Isso resultou numa mais forte ênfase com os precedentes como uma fonte legítima do direito[10]. O estabelecimento da Incorporated Concil od Law Reporting for England & Wales, disponibilizando uma jurisprudência atualizada amplamente acessível, foi um terceiro fator contribuinte[11]. Os relatórios legais (law reports) permitem que partidos e tribunais obtenham acesso imediato a precedentes relevantes, o que é essencial se os tribunais são obrigados a seguir precedentes anteriores.

Esse desenvolvimento culminou em 1898 no caso London Tramways v. London County Council[12], onde a House of Lords[13] declarou-se absolutamente obrigada a seguir suas próprias decisões em casos futuros. Essa regra não foi mitigada até 1966 (veja adiante). Essa decisão estabeleceu as bases para o sistema inglês do stare decisis (na íntegra: stare decisis et quieta non movere):[14] mantenha-se o que foi decidido e não moleste o que está pacificado.

O precedente pode operar de duas maneiras: verticalmente e horizontalmente. Tribunais inferiores são vinculados por uma decisão anterior de instância superior (operação vertical), mesmo quando o tribunal inferior está correto ao assumir que o tribunal superior irá revogar seu próprio precedente anterior: não cabe ao tribunal inferior antecipar o que a instância superior irá fazer[15]. Além disso, a Court of Appeal e a House of Lords são vinculadas pelas suas próprias decisões anteriores até o momento que o precedente não é anulado (operação horizontal do precedente). Tribunais inferiores também podem levar em conta decisões tomadas por outros tribunais de mesma instância, ou mesmo nível, por assim dizer. Esse impacto horizontal, entretanto, é meramente precedente no sentindo amplo da palavra, como é geralmente assumido que não há absolutamente nenhuma obrigação de um tribunal inferior considerar-se vinculado à decisões anteriores de outro tribunal inferior. O impacto não passa de uma autoridade persuasiva (que veremos adiante).

Não existe consenso claro a respeito das bases teóricas da doutrina do stare decisis. Quer um assuma uma teoria positivista ou declaratória do direito, o princípio do stare decisis é difícil de ser justificado. Se os tribunais criam o direito, porque não podem os mesmos desfazer uma criação anterior, e se os tribunais somente declaram o direito, porque não eles corrigir declarações anteriores incorretas?[16] Uma justifica mais prática pode ser encontrada na necessidade de segurança jurídica[17]. Um tribunal que muitas vezes muda sua opinião pode se tornar inconfiável, o que poderia desvirtuar a confiabilidade do sistema jurídico. Ademais, decisões contrárias em casos semelhantes são difíceis de se reconciliarem com a pretensão básica de justiça de que casos semelhantes tem que ser decididos similarmente. A necessidade de certeza jurídica, ou segurança, pode tambem contar com o fato de que tribunais apelados são vinculados a seguir suas próprias decisões. Apesar de desde o Practice Statement de 1966[18] a House of Lords ter considerado ela mesma como absolutamente obrigada a seguir suas próprias decisões, a declaração desse Practice Statement revela a importância ainda fixada à segurança jurídica como a base para o sistema do precedente judicial. O stare decisis continua a ser a regra.

Outra justificativa parcial pode ser escontrada na rigorosa hierarquia dos tribunais no ordenamento jurídico inglês[19]. A hierarquia está subordinada na autoridade dos tribunais superiores aos tribunais inferiores. A verticalização do precedente é ainda mais reforçada pela necessidade de uniformidade das decisões (“adjudication”, também interpretada como sentença)[20]. A influência da hierarquia dos tribunais no stare decisis é ilustrada pelo fato de que juízos de mesmo nível – por exemplo, juízes de primeira instância na High Court e nas County Courts – não são estritamente vinculados a seguir decisões uns dos outros. Seguir uma decisão anterior de um tribunal de mesma instância é somente visto como uma cortesia judicial, não como uma obrigação legal[21]. A autoridade de tribunais superiores é executada pela possibilidade de apelação de decisões de tribunais inferiores. Anulando decisões incorretas de tribunais inferiores, os tribunais superiores podem efetivamente executar o stare decisis.

A severidade do stare decisis é suavizada em diversas maneiras. Sem considerar as limitadas exceções à regra do próprio stare decisis, as técnicas do overruling e do distinguishing são utilizadas. A diferença entre as duas é que uma decisão “indeferida” (overruled) deixa de ter qualquer efeito vinculante, enquanto a “distinção” (distinguishing) deixa a decisão como uma fonte válida do direito, se limitando no seu âmbito. Um precedente vinculante somente pode ser indeferido pela House of Lords. Tribunais inferiores não tem permissão para indeferir precedentes vinculantes, nem mesmo suas próprias decisões. Um tribunal também não está obrigado por um precedente vinculante quando o presente caso pode se diferenciar, por exemplo, se o caso é nos seus fatos materiais suficientemente diferente do precedente. Através da distinção o sistema retém um grau de flexibilidade.

O impacto dos precedentes é ainda mais limitado pelo fato de que proposições de direito são somente vinculantes na medida em que as proposições fazem parte da ratio decidendi da decisão original. Proposições de direito que não fazem parte do ratio decidendi são chamados de obiter dictai; essas não possuem maior autoridade do que persuasiva.

Como a ratio decidendi deve ser determinada é o tema de uma extensiva divisão da literatura no direito inglês. Alguns conceitos podem ser aqui esboçados. Primeiro, somente regras jurídicas necessárias para a decisão original podem fazer parte da ratio decidendi[22]. Em outras palavras, somente as regras jurídicas nas quais a decisão se baseou podem ser consideradas parte da ratio decidendi. Proposições de direito estabelecidas em opiniões divergentes ou baseadas em fatos hipotéticos ou assumidos não se qualificam. Segundo, a ratio decidendi tem que ser baseada nos fatos concretos do caso. Mesmo as normas jurídicas embasadas por termos gerais tem que ser sempre lidas sob à luz dos fatos particulares para o caso[23]. Somente se os fatos do caso posterior forem semelhantes, que o precedente pode ser aplicado.

Pode ser questionado porque os tribunais ingleses mantém a – por vezes complicada – distinção entre ratio decidendi e obiter dicta. Um início de explicação reside no fato de que o sistema jurídico inglês é um sistema jurisprudencial, casuístico. O direito desenvolve-se primariamente de caso para caso. Os fatos particulares de um caso individual são, portanto, de extrema importância, o que explica porque a ratio decidendi somente se extende aos fatos concretos de um caso. Outro importante fator reside num dos princípios básicos do precedente, ou mesmo da justiça: casos semelhantes devem ser tratados de forma igual. Esse princípios implica que diferentes casos devem ser tratados de forma distinta. Portanto, uma decisão anterior somente deve ser seguida na medida em que o caso subsequente é similar em aspectos relevantes. Adicionalmente, entretanto, o caráter estrito do stare decisis pode ser uma influência importante. Uma vez que uma proposição legal é qualificada como um precedente vinculante, é virtualmente impossível escapar dele (pelo menos abertamente). Isso torna imperativo o fato de existir critérios para determinar em quais casos uma certa regra deve ser seguida, em quais casos não deve. A ratio decidendi é uma forma de limitar o âmbito do precedente.

Por último, a autoridade persuasiva deve ser brevemente considerada[24]. Essa categoria inclue a obiter dicta e decisões de tribunais de mesmo nível, tribunais inferiores ou estrangeiros, que não são vinculantes. Não obstante a falta de força vinculante, algumas autoridades persuasivas tem de fato uma certa força normativa: o tribunal é obrigado a considerar a jurisprudência relevante de tribunais de mesmo nível e espera-se que a mesma expresse suas razões para não seguir tal autoridade persuasiva.

III. PRECEDENTE EM SISTEMAS DE CIVIL LAW

Uma certa forma do precedente em seu sentido amplo é geralmente aceita em sistemas de civil law também[25]. Apesar do Código Civil ser resguardado como a fonte principal do direito em sistemas de civil law, decisões judiciais que, formalmente, meramente aplicam e interpretam o código civil de fato – explicita ou implicitamente – desenvolvem o direito através da extensão e modificação do código[26]. Decisões de tribunais contendo interpretações da lei (e do direito) terão algum impacto em outros tribunais, por menor que seja a autoridade persuasiva. Em todos os sistemas modernos de civil law, o código civil se tornou mais ou menos amadurecido com decisões judiciais que suportam os operadores do direito em determinar a lei, ou o direito, que se aplica a cada caso específico. A interpretação do código realizada pelos tribunais torna-se parte então do que o direito é[27]. A interpretação judicial de provisões estatutárias é geralmente vista como se detivesse a essência das decisões dos tribunais, e como tal pode ser vista como um civil law análogo da ratio decidendi do direito inglês.

O rigoroso princípio do stare decisis, entretanto, não alcançou o Continente. Apesar dos tribunais de civil law serem compreensivelmente relutantes em reconsiderar decisões anteriores, eles não hesitarão em assim faze-lo, e quando eles acharem que é justificável[28]. Decisões superiores são vistas, primeiramente, como interpretações do direito positivado (statute law), o que pode ser abandonado para melhores interpretações. Antigas decisões de tribunais são declarações autoritárias do direito, mas sua autoridade não se extende além do que os argumentos nos quais são baseados. Somente o precedente no sentido amplo – uma “sutil” força vinculante ou autoridade persuasiva de uma decisão anterior – é aceito. Nos sistemas de civil law, a operação horizontal do precedente em outras cortes de mesmo nível[29], que também é baseado na autoridade persuasiva, não é principalmente diferente da operação vertical do precedente. O que, entretanto, não deveria ser ignorado é o fato de que a autoridade de uma decisão de tribunal superior pode, na prática, ser relativamente forte e eficiente em face de um obstáculo insuperável para um curso divergente. Se um tribunal inferior desvia de um precedente anterior, sua decisão será certamente reformada por um tribunal superior, ao menos que o tribunal reconsidere a decisão anterior por envolver um caso que difere em aspectos relevantes[30]. O tribunal inferior, entretanto, não é especificamente advertido por não seguir um precedente[31]. Através deste sistema de interpretação, precedente horizontal, e, se necessário, revisão por uma corte superior, a lei se desenvolve em todos os níveis do sistema judiciário, não somente no topo.

O sistema continental de precedente em sentido amplo tem certas vantagens. A limitada segurança jurídica proporcionada pelos precedentes permite que os operadores do direito (advogados) confiem, numa certa extensão, em um largo campo de decisões passadas de tribunais, com a noção de que outros tribunais irão, pelo menos, considerar tais decisões como indicações autoritativas do direito. O direito é observado através da lupa deste corpo de julgamentos, que oferece uma visão mais detalhada do que o código civil poderia oferecer por si próprio. O conhecimento derivado dos precedentes é suplementado pela doutrinha, que proporciona uma valiosa ajuda ao aplicar o código civil[32]. O estilo exegético de discutir o direito começando com uma interpretação do código, complementado por referências ocasionais aos precedentes, é a norma para os tribunais do sistema de civil law[33].

O resultado da codificação é que não há necessidade para a forma restrita do precedente; juízes podem desenvolver o direito com a própria estrutura já organizada pelo código civil[34]. Uma característica notável do desenvolvimento do direito pelos juízes nos sistemas de civil law é que ela abre mais espaço para declarações de princípios, em sentido geral. Uma decisão deste modo ampla pode ser facilmente corrigida ou refinada em decisões posteriores, por não haver stare decisis.[35] O Juiz da civil law realiza seu trabalho de forma semelhante a de um pintor que primeiro faz um esboço grosseiro, e depois completa os detalhes conforme necessário. O Juiz da common law é geralmente mais cuidadoso para somente fazer alterações pontuais ao corpo existente do direito, pois é difícil modificar excessivamente declarações gerais: seu trabalho lembra a de um escultor, libertando a estátua de um bloco de mármore. Por caus do juíz da common law não possuir uma estrutura teoricamente fixada por um código civil, ele tem que conferir a suas próprias decisões uma inviolabilidade similar, que efetivamente os protege de serem subsequentemente anulados (overruled) ou corrigidos, exceto em raras ocasiões.

IV. O PRECEDENTE NO DIREITO CIVIL EUROPEU

É geralmente aceito que a Corte Européia de Justiça (European Court of Justice) observa o sistema do precedente em sentido amplo: enquanto não se considera obrigatoriamente vinculada a uma decisão anterior, a CEJ geralmente tenta sustentar uma linha de decisões anteriores[36]. No mais alto nível judiciário da União Européia, o precedente horizontal pode então ser considerado como a regra. Entretanto, como nós temos argumentado, um sistema completo de precedente envolve mais do que uma mera relutância da corte suprema em reverter seus próprios julgamentos. É sobre os outros aspectos que iremos nos debruçar agora.

Muitos autores já apontaram que um sistema centralizado de apelação é a pré-condição para um sistema unificado de direito civil europeu[37]. No mínimo, este parece pressupor um limitado sistema de precedentes. Como já foi demonstrado, as jurisdições européias parecem aceitar os precedentes como se tivessem, pelo menos, autoridade persuasiva. Além do mais, não há nenhum obstáculo principiológico em permitir decisões estrangeiros pelo menos como força persuasiva[38]. Pode até ser dito que tribunais nacionais tem o dever de levar em consideração precedentes estrangeiros ao interpretar o direito nacional em conformidade com as directivas[39] da União Européia[40]. Entretanto, diversas peculiaridades do sistema jurídico europeu formam um obstáculo para um adequado sistema de direito precedente europeu. Nós iremos focar em dois deles.

1. O multi-nivelado sistema de direito europeu[41]

A legislação comunitária no campo do direito privado é primariamente baseada nas directivas. De acordo com o ártigo 249 EC, Estados-membros são livres para escolher a forma e o método de implementação. Existe, porém, pouca liberdade para abster-se da implementação:

é essencial para o direito nacional garantir que as autoridades nacionais irão efetivamente aplicar as directivas em sua totalidade, que a posição legal abaixo da lei nacional deve ser suficientemente precisa e clara e que os indivíduos estejam completamente cientes de seus direitos e, quando apropriado, possam contar com eles antes dos tribunais nacionais.[42]

Isso pode levar a um dever de implementar partes específicas de uma directiva dentro de um estatuto de direito nacional[43]. Este dever de implementar é baseada na suposição implícita, que de fato acompanha a prática jurídica dos Estados-membros, de que os tribunais nacionais aplicam, se harmonizados, direito nacional[44]. Tribunais nacionais de vários Estados-membros portanto não aplicam as mesmas disposições legais, eles aplicam suas respectivas implementações estatais de disposições das directivas[45]. Apesar do dever de interpretar a lei nacional em conformidade das directivas da UE poder inspirar tribunais nacionais a considerar o cenário europeu quando leis harmonizadas devem ser aplicadas, isso parece ser mais raro do que é o esperado. A ausência de considerações abertas das directivas fundamentais pode, em parte, ter causa no fato de que a doutrina de direito privado ainda é predominantemente nacional. Monografias, manuais, e coletâneas de jurisprudência em grande parte se referem somente à lei nacional[46] ou aos julgamentos da CEJ, mas não facilitam uma investigação adequada do impacto das directivas no direito nacional[47]. Cortes nacionais portanto tendem a fundamentar seus julgamentos no direito nacional, harmonizado, muitas vezes omitindo qualquer referência às directivas fundamentais[48]. Os “irritantes legais” são encapsulados na lei nacional e tornam-se assim inofensivos, assim como um organismo pode absorver corpos estranhos.

O recente estudo da implementação das “directivas do consumidor” nos Estados-membros destaca tais problemas[49]. O caso em foco é a transposição da Directiva 93/13 em cláusulas contratuais injustas. Na França, a directiva é implementada no Código do Consumidor – principalmente no Art. L-123-1, Código do Consumidor -, na Alemanha nos artigos 305-310 do novo Código Civil. Na Inglaterra as relevantes previsões legais foram divididas em dois distintos Acts[50]. Na Holanda, a directiva finalmente encontrou expressão nos artigos 6:231 e 6:238 do Código Civil. Isso expandiu e explicou os já existentes artigos sobre cláusulas contratuais injustas (em contratos de adesão), os quais foram complementados seguindo a reclamação da Comissão de que as directivas estavam implementadas de forma incorreta[51]. Considerando as decisões específicas de cortes nacionais sobre cláusulas injustas, um esforço considerável seria necessário para determinar se a corte anulou um assunto abarcado pela Directiva 93/13, ou em outras palavras, se a decisão realmente é um precedente no direito europeu. Primeiro, deve ser determinado quando a previsão estutária interpretada na decisão nacional é de fato parte do direito harmonizado. Após, a implementação nacional tem que ser compatível com o provimento correspondente na directiva. Esse exercício deve ser repetido para cada jurisdição e para cada provimento estaturário.

Consequentemente, existem barreiras significantes para o estudo da jurisprudência nacional para precedentes horizontais no direito privado harmonizado. Para tanto seria necessário familiaridade com as específicas implementações das directivas da União Européia dentro do direito nacional para o fim de ser possível destilar interpretações relevantes de questões harmonizadas de direito das decisões da corte nacional. Isto é inviável sem um meticuloso conhecimento do sistema jurídico da nação em causa. Incidentalmente, essas dificuldades pleiteam contra a harmonização através das directivas e à favor de um sistema unificado de direito civil comunitário[52].

Para produzir um genuíno corpo de direito civil europeu através dos precedentes nacionais, um esforço concentrado seria necessário para modificar algumas práticas em cortes nacionais para fazer com que as cortes explicitamente indiquem a dimensão européia em suas decisões[53]. Alternativamente, um corpo de comentários e doutrinas teriam que ser desenvolvidos[54]. Com relação ao direito de cada nação, a maioria dos sistemas jurídicos possuem uma abundância de comentários ou literatura doutrinário sistematizando e explicando o direito e as leis. Esses comentários permitem um acesso mais fácil aos precedentes anteriores que desenvolvem ou interpretam o direito – seja em estatuto ou em common law – e podem fornecer soluções para possíveis casos futuros. Tal corpo de doutrina teria que coletar relevantes decisões nacionais, analisá-las e sistematizá-las, e explicar a dimensão européia, fazendo assim que as decisões se tornem acessíveis e permitindo que cortes apliquem os precedentes umas das outras sem exigir um nível irreal de empenho. Apesar de extensiva literatura de direito civil europeu, existem poucas iniciativas[55]: a recente “EU consumer law acquis database”[56] é quase a única fonte de precedentes europeus, considerando que o relato de revisões jurídicas europeias ainda não é exaustivo[57].

Os precedentes somente podem ter autoridade atual se eles podem ser encontrados. Compreensivos relatórios jurídicos e doutrina, ambos estão em falta. Essas, com certeza, são as únicas pré-condições para um sistema funcional de precedentes no direito civil europeu. Adicionalmente, as cortes terão que modificar sua mentalidade para de fato regular o direito Europeu, ao invés do direito nacional harmonizado. Essa última observação nos leva a outro, mais estrutural, obstáculo para a regra do precedente europeu.

B. O sistema de anulação preliminar e o desenvolvimento do direito civil europeu

O artigo 234 EC faz distinção entre a tarefa da CEJ de interpretar o direito comunitário (Community Law) e a tarefa das cortes nacionais em aplicar o direito comunitário[58]. Mesmo que na prática essa distinção não seja fácil de ser feita, ela é uma importante característica do direito da comunidade européia. Smits, com astúcia, apontou a similaridade entre a tentativa européia de monopolisar a interpretação do direito comunitário pela CEJ e o esforço pós-Código Civil do legislador francês para forçar as cortes em dirigir questões de interpretação para o legislador.[59] Na prática, o esforço francês fracassou, e a interpretação do código foi deixada nas mãos da Cour de Cassation[60]. O sistema de cassação francês serviu como modelo para muitos outros países onde a corte suprema tem a palavra final no tocante à interpretação. Através de sua interpretação autoritária, a corte de fato desenvolve o direito[61]. O direito é articulado e desenvolvido através de uma série de decisões por tribunais de instância inferior e superior, sendo a decisão do tribunal superior vinculante ou tendo certa eficácia persuasiva sobre cortes inferiores. Isso assume que toda corte pode interpretar a lei (e o direito) e que tribunais superiores podem – através apelação por uma das partes ou as vezes por sua própria vontade – revisar uma decisão de uma corte inferior que demonstra apreciação incorreta da lei. No direito europeu, ambos elementos estão em falta.

Que as cortes inferiores podem interpretar o direito pode soar como um truísmo. A interpretação não pode ser monopolizada: é uma característica intrínseca da função jurisdicional que a aplicação do direito positivado também envolve a interpretação e o desenvolvimento da lei. A divisão do trabalho é prevista no Artigo 234 EC, entretanto, pressupõe precisamente essa distinção teoricamente insustentável. Reconhecidamente, certos casos podem ser claramente classificados como envolvendo ou a aplicação ou a interpretação. Todavia, em casos onde o ponto controverso não está claro, o Artigo 234 EC demanda que as várias questões que parecem envolver primariamente a aplicação ao invés de interpretação devem, em princípio, ser dirigidas à CEJ para assegurar que a corte nacional não invada involuntariamente na competência de interpretação da Corte Européia de Justiça. Cláusulas gerais em particular, como as de boa-fé e clareza, são caracteristicamente elaboradas – e então interpretadas – pela criação de uma série de regras detalhadas que sãao vistas como concretizações da regra geral[62]. A CEJ, entretanto, declinou em tomar a liderança no processo interpretativo, e declarou que poderá somente interpretar critérios gerais da legislação comunitária para o fim de definir o conceito de cláusulas injustas, mas não deve regular a aplicação desses critérios gerais[63]. Isto revela uma falta de apreciação do assunto jurídico fundamental em questão: a aplicação de normas abertas não pode ser completamente separada da interpretação[64].

Se a CEJ permitisse que os tribunais nacionais retomassem seus papéis tradicionais[65] e permitisse que a aplicação incluísse interpretação, o processo de desenvolvimento do Direito Comunitário (Community law) seria descentralizado, atingindo um campo maior de decisões para se basear. De fato, a liberdade de uma corte nacional inferior de se abster em perguntar questões preliminares e interpretar o Direito Comunitário de sua própria maneira pode ser visto como o reconhecimento do seu papel no desenvolvimento do direito. Entretanto, como será discutido, tal processo de descentralização somente funcionará num sistema de hierarquia judicial completamente desenvolvido.

Como resultado do seu monopólio de interpretação, a CEJ está sobrecarregada[66], considerando que os tribunais nacionais são desencorajados ou até mesmo proibidos de interpretar o direito da comunidade europeia. A CEJ não relaxou a obrigação das supremas cortes nacionais em dirigir casos de interpretação para a CEJ[67]. Apesar dos tribunais nacionais inferiores poderem de certa maneira interpretar a legislação Comunitária, não havendo dever de levantar questões preliminares, tais decisões são de valor duvidoso se não podem ser revistas por um tribunal nacional superior, pois o tribunal superior terá que encaminhar o caso para a CEJ. Se as cortes não podem interpretar o direito Comunitário, suas decisões não servem como precedentes, pois a regra do precedente em sua essência envolve a interpretação (autoritária) do direito[68]. O precedente só é interessante na medida que o mesmo contenha a interpretação ou o desenvolvimento de uma lei existente (e do direito atual).

O papel limitado das cortes nacionais no desenvolvimento do direito Comunitário pode explicar porque existe uma distinta falta de materiais para auxiliar na interpretação do direito Comunitário. Se as cortes nacionais não são oficialmente autorizadas a fornecer uma interpretação, elas não terão necessidade alguma de material para apoiar a interpretação. Ao invés, advogados nacionais são implicitamente encorajados a assumir uma postura passiva, esperando as palavras autoritárias da CEJ.

O segundo aspecto em falta é a revisão de decisões de cortes inferiores[69]. O sistema de revisão através da apelação ou cassação apresenta uma vantagem: a corte superior não é obrigada a decidir sobre todos as questões de direito; somente precisa atuar de tal forma se a corte inferior apresentou uma interpretação incorreta e a decisão é apelada. Cortes inferiores não precisam se abster de interpretar o direito positivado (estatute law). De fato, diversos Advogados-Gerais (General Advocates) tem, muitas vezes, sugerido um relaxamento do dever das cortes inferiores em levantar questões preliminares. A CEJ, entretanto, tem recusado consistentemente a aceitar tal sugestão[70]. Na realidade, a CEJ decretou que degligenciando o levantamento de questões preliminares, na ocasião em que a corte nacional deveria ter feito, constitui uma infração ao direito Comunitário[71]. Consequentemente, os tribunais nacionais tem que correr o risco de: ou descenessariamente direcionar as questões para a CEJ, que em seguida terá que involver um acte clair ou acte éclairé, ou ao erro de acreditar que o caso não envolve novas questões de direito Comunitário, abstendo-se erroneamente, portanto, das questões preliminares[72].

Um sistema revisional europeu teria a vantagem de que os tribunais nacionais poderiam dar sua própria interpretação do direito, enquanto a CEJ teria apenas que reservar aquelas decisões que considera decidida de forma errada[73]. De modo mais importante, a revisão de uma decisão integral é essencial se a CEJ quer efetivamente instituir e impor o suposto poder vinculante de suas decisões em cortes inferiores[74]. Somente dessa forma pode o desenvolvimente do direito Comunitário ser parcialmente direcionado para as cortes nacionais inferiores[75]. Atualmente, interpretações do direito Comunitário por cortes inferiores não são sistematicamente revisados e podem, no entanto, firmar precedentes tentáveis para outras cortes, no máximo.

V. CONCLUSÕES

Neste artigo nós identificamos diversas áreas no direito processual civil onde as mudanças são necessárias para um sistema adequado de direito civil europeu surgir. Ainda assim, cortes nacionais habitualmente não direcionam suas leis harmonizadas nacionais para um cenário Europeu. Nem mesmo existe uma doutrina extensiva ou um corpo de literatura providenciando acesso aos precedentes relevantes estrangeiros. Ao lado dessas dificuldades práticas, existe um problema estrutural com o sistema de questões prejudiciais: o monopólio da Corte Européia de Justiça de interpretação proíbe o desenvolvimento do direito pelas cortes nacionais. Cortes nacionais, portanto, não possuem razão oficial para consultarem suas próprias decisões para interpretações do direito da Comunidade Europeia, pois somente a CEJ pode decidir nesse assunto. Enquanto esses obstáculos persistirem, é duvidoso se um atual sistema de precedentes para o direito civil europeu irá algum dia se materializar.